展江 王锦东:“贼喊捉贼”是否侵犯商誉?

来源:新闻界 作者:展江 王锦东 浏览 0评论

“事实神圣、评论自由”——这条来自英国报界的名言已逐渐为我国新闻界所知晓。可是在现实中评论并非“法外之地”,2015年,新增了一宗因时评作者批评网络巨头奇虎公司而输掉官司的著名案例。企业依法捍卫自己的声誉无可厚非,但对于批评者来说,一旦败诉高额判赔可就不那么轻松了。事实上,企业与批评者对薄公堂还牵扯民众对大企业的监督权、消费者对企业的知情权的落地程度,在更高层面上则展示的是一个社会市场领域信息自由度、透明度及市场机制是否健康、成熟,这些都可以从“批评企业的尺度”进行衡量。奇虎诉阮子文名誉权纠纷案正是这样一个较具观察价值的活标本。

 

一、案情、判决及其依据

本案原告为我国互联网安全领域的领头羊奇虎企业(又称360企业),被告阮子文为职业律师、时评作者,因在《南方都市报》及自己的博客和微博上发表批评奇虎企业的文章而被告上法庭。涉案文章名为《揭开360企业的左右互博术面纱》,被指控侵权的主要内容称:“循着媒体报道的有限事实可知,让自己控制的各种马甲企业造毒、传毒,然后自己再‘解毒’,从而获取商业利益,是360企业‘左右互搏,贼喊捉贼’的发财之道。” [1]

原告提出,被告侵害名誉权的主要证据是:凭着叵测居心和主观臆想使用“360企业本身就是该违法经营的始作俑者”、“贼喊捉贼,壮士断腕”等恶毒言辞对该企业进行诋毁,严重歪曲事实,侵害企业的名誉权,要求被告停止侵权、赔礼道歉并赔偿100万元。[2]

一审的北京市西城区人民法院经审理后于2015年4月10日判决被告侵权成立,要求该作者删除自媒体上的涉案文章(停止侵权)、赔礼道歉、赔偿原告奇虎企业10万元人民币。被告不服提起上诉,二审法院北京市第二中级人民法院维持了原判。[3]

奇虎企业因近年来屡屡涉讼(原、被告都有),甚至有“诉讼专业户”之称,打这样一场名誉权官司原属稀松平常,且通常的状告对象是同行竞争者或专业新闻媒体,而本案的被告只是一名爱好舞文弄墨的个人时评作者,反而显得另类。而在一审判决内容公开后,更是引起了较多的关注和争议,主要聚焦于:被告批评性质的文章是否构成侵权?损害事实的认定及对被告判赔的依据何在?非职业媒体机构的个人作者对企业法人的批评尺度是什么?这除了有个案研讨的价值,对于厘定企业商誉权与个人表达权之间的合理界限更具有普遍性的意义。本文正是带着这样的关心,拟对这几个问题加以探讨。

 

二、如何认定评论是否构成侵权?

 (一)评论中的过错判断

按照我国民法、侵权法的规定,名誉权纠纷案审理适用的归责原则是过错责任原则,即,有过错才需承担责任。这意味着即便言论中的事实有错误,也需要满足言者主观上有过错的条件。根据侵权法基本原理,判断行为人是否具有过错主要看有没有违背其应负的注意义务。

具体到诽谤法领域的被告,则需要考察他应该承担何种注意义务及是否违背该义务。对于评论作者来说,如果他据以评论的事实来自权威媒体的报道或权威部门发布,在评论时又没有相反的事实出现,应该认为该作者没有对事实部分进行核查的义务。因为我国的新闻媒体受到严格管控,可被视作具备较高的可信度而不需要作者另对事实进行核查,有学者对此称为“推定公信力理论” [4]。

本案涉案文章据以评论的报道是财经网于2014年11月19日刊发的《360制毒丑闻再出新细节 久如企业浮出水面》一文,该文披露的主要事实有:“该事件中的‘举报者’奇虎360企业与‘违法者’麦芽地系‘投资者与被投资者关系’,其中被抓人之一的陈某实为麦芽地论坛主要负责人。随后,奇虎360发布公告宣传与麦芽地‘wirelurker’恶意程序无关。然而四天后,11月18日,奇虎360被迫公开承认其与‘麦芽地’的投资关系,并宣布撤资、追责。至此,360操控旗下投资企业主动造毒、传毒、杀毒一整套产业链遭到彻底曝光。” [5]

财经网报道的事实则来自当时北京市公安局官方微博“首都网警”:“近期网上出现一款针对苹果系统名为‘wirelurker’的恶意程序,北京市公安局根据奇虎360企业举报,于11月13日将涉嫌制作、传播该恶意程序的陈某、李某和王某抓获。经查,三人为非法获利合谋编写该款程序,并通过‘麦芽地’论坛传播。目前犯罪嫌疑人陈某、李某已被刑事拘留,涉案网站已被关停。” [6]同期根据公安部门消息作出新闻报道的还有《中国青年报》及其附属网站中青在线等,相关报道确认了同样的事实,即奇虎企业举报了制作、传播恶意程序者。

由此可见,涉案评论中的事实依据先是由北京市公安局发布,专业新闻媒体据此再加上公开的工商信息资料作出了奇虎举报自己占股并有犯罪行为的事实性报道,而“自己举报自己”的不寻常激发了作者的好奇心并发表了评论。那么,被告作者的此番议论是否具有过错呢?

只有按照普通人的常识,原报道中的事实明显不可信或出现了与原报道相反的事实,这种情况下,如果该作者仍对此传播才构成故意(追求或放任)或过失(疏忽或轻率)意义上的过错。对照本案作者发表评论时的情形,并不具备上述过错。至于本案原告所说的涉案评论首发媒体撤下该稿,这只是媒体对自己的权利自行处分的行为,并不能作为被告作者具有过错的依据。

本案判决书云:阮子文在未对媒体报道的内容进行核实的情况下,在其撰写的涉案文章中使用了“360企业操控旗下投资企业制毒事件再添新线索”、“……麦芽地企业,实际只是由360企业投资的众多制毒企业的其中一个”、“让自己控制的各种马甲企业造毒、传毒,然后自己再‘解毒’,……是360企业‘左右互搏,贼喊捉贼’的发财之道”等具有明显损害他人名誉性质的字句,主观上存在过错。[7]这表明法院认为,原报道中“造毒、传毒,然后自己再‘解毒’”的内容不实并侵权,故而评论作者发表言论时有核查专业新闻媒体报道的事实的义务。同时,损害事实似乎也是法院认定被告作者有过错的依据,这种根据损害事实倒推出存在过错的认定方式已近乎严格责任的归责原则了。

企业法人的名誉或商誉是一种社会评价,法律保护的是基于真实信息形成的社会评价,而非掩盖真相、堵塞信息以欺世盗名。只要行为人没有虚构事实,即使其发布的信息使原告的社会评价降低,这种还公众真相的正当行为也是对社会的贡献。而本案审理只着眼于对原告的贬低性而脱离了对行为人是否违背注意义务(是否具有过错)的考察,这样的审判逻辑恐怕已和我国名誉权法的过错责任原则相去甚远。按照这种逻辑,评论者只能选择对真实性把握度高的自己亲身经历或亲睹事项进行评论(同时还得录影、录像以备应诉),某种程度上无疑极大地限制了人们的表达权,也背离了相关立法的初衷。当然,除了虚构、传播事实贬低他人,评论中违背注意义务的形式也包括表达侮辱性言辞,如是则存在过错。本文认为涉案文章虽为批评性质,但不属侮辱,这一点将在下文分析。

(二)涉案言辞是否具有侵权性质

原告提出,被告侵害名誉权的主要证据是:凭着叵测居心和主观臆想使用“360企业本身就是该违法经营的始作俑者”、“贼喊捉贼,壮士断腕”等恶毒言辞对该企业进行诋毁,严重歪曲事实,严重侵害该企业的名誉权,法院判决对此认可的基础上特别强调了被告作者四次文章四次使用“贼喊捉贼”带有明显贬损他人名誉的性质。[8]

评论文章一般都包括客观的事实判断部分和主观的价值判断部分。事实或真或假只能择一,所谓真相只有一个;而价值判断则具因不同的人价值尺度不同而可能作出不同的表达。而根据上述司解,只要评论中的事实(事实判断)不虚构,意见(价值判断)不具有侮辱性,都不得被认定侵害名誉权。

1993年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第8问解答:文章反映的问题基本真实,没有侮辱他人人格的内容的,不应认定为侵害他人名誉权。文章反映的问题虽基本属实,但有侮辱他人人格的内容,使他人名誉受到侵害的,应认定为侵害他人名誉权。文章的基本内容失实,使他人名誉受到损害的,应认定为侵害他人名誉权。可见,我国法律也确认了“将事实和意见分开”基本原则,更重要的是,本条是对民法通则中的侵害名誉权包括侮辱诽谤两种方式之规定的具体化。

本条解答阐明了法律既保护达到“基本真实”、“基本属实”程度的事实性信息,也保护正常的意见表达。法律禁止的是,失实的事实信息和侮辱性的意见表达,因为虚假的事实不但可能因误导性损害私权,也不具有社会价值,而侮辱性的言辞其特征是“一不说事、二不讲理” [9],除了带给当事人屈辱和痛苦,对社会也无益处。

财经网原报道称“举报者”奇虎360企业被迫公开承认其与“违法者”麦芽地系“投资者与被投资者关系”,并宣布撤资、追责。至此,360操控旗下投资企业主动造毒、传毒、杀毒一整套产业链遭到彻底曝光。对此,涉案文章以“360企业本身就是该违法经营的始作俑者”加以总结,用“该”字加以限定,并未脱离原报道中的事实,不但没有添油加醋,更谈不上虚构信息。

而法院判决中强调的“贼喊捉贼”典出《世说新语》,本意并非辱骂,冠某人以污名,而是描述了一种操作脱身的方法。同理,现代新闻评论中使用“贼喊捉贼”未必直指批评对象为窃贼,而通常是指口水战中的反咬一口、倒打一耙。因此,阮子文的评论也显然并不是贬义很深的污称。

本案被告由报道原文中的“360操控旗下投资企业主动造毒、传毒、杀毒一整套产业链遭到彻底曝光”,据此发表“贼喊捉贼”的意见只是在已报道事实的基础上的一种形象概括。“贼喊捉贼”如今已是人们常用的成语,这里被告并未提出新的事实,因而谈不上诽谤。

按照英美法系国家学者的观点:“法人,作为原告,能够对其遭受的各种侵权行为提起诉讼,但是显然对于某些类型的侵权行为如侮辱或凌辱(assault),由于其本质属性决定了法人不可能受这种侵权行为的损害。不过,法人对给其生产经营活动造成的损失,仍有权提起诉讼。” [10]据此可以说“侮辱法人”提法无不存疑,对于企业法人来说,不存在自然人的精神痛苦,因此“贼喊捉贼”即使具有贬损性,也没有精神伤害,属于典型的意见表达。真正可能受损的是其商誉。如要对其救济则需满足条件:本案被告捏造事实以“贼喊捉贼”贬低原告企业,这还需原告能拿出其商誉受损的证据。由上述分析可见,涉案文章被指控的部分,一没有诽谤,二没有侮辱,不构成侵害名誉权。

更重要的是,“贼喊捉贼”中的“贼”并非字面意义上的偷盗、窃取之主体,而是为了说明我国现行法律对于占股股东不参与企业经营但该企业却参与不法行为时,对该占股股东并无制约条款,这其实是法律上的漏洞。而且,当类似于本案被告对自己占股的进行不法行为的企业举报时,不但利用了法律漏洞“丢卒保车”、规避了风险,而且以“壮士断腕”式的自我举报博得赞誉。因此,“贼喊捉贼”之“贼”的真正意思在于法律漏洞给予此类企业“狡猾”行止的空间。基于这一点,文章中说这种行为“实质已构成刑法意义上的共犯,应承担相应刑事责任” [11]。

作者的这个观点在理与否可以探讨也值得探讨,正如这篇层层递进、由具体上升到普遍的文章在文末、也是全文主旨部分所谈的:“今后,如何防范和规制类似360企业这种‘左右互搏,贼喊捉贼’的违法行为,杜绝或减少互联网上这种无序、违法、垄断式牟取暴利的现状,对互联网管理机构、立法部门及行业协会、实务操作部门,都是必须面对的问题,也是客观存在的难题,更是急需解决的课题。” [12]

如此看来,“贼喊捉贼”具有明显的公共价值,仅仅以字面意义上的“贼”来认定作者侵权,不但偏离了对该词意义的正常解读,也扼杀了一篇有较高公共价值文章的传播。

 

三、“公正评论”抗辩和批评企业的尺度

按照《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第8问解答,意见自由是受到我国法律保护的,即:只要不虚构事实就不构成诽谤,只要不使用侮辱性言辞就不构成侮辱。可见,达到“基本属实”程度的事实性信息和不具有侮辱性质的意见性信息,都可以自由地表达。

实务中真正的难点在于,如何运用体现“将事实与意见分离”的该条来判断涉讼言辞是否构成侵权。因为一篇文章或一段口头表达中,绝少见到事实与意见泾渭分明的情形,二者往往你中有我我中有你、相互缠绕。只有对二者进行合理的划分,才既可保护原告名誉权不受到虚假事实的侵害,又能充分保障意见的自由表达。

在诽谤法发达的美国,司法实践中一般运用“奥尔曼准则”对评论中的事实陈述和单纯意见进行区分。该准则包括四个要点:1.该陈述能否被证实或证伪。只有能被证实或证伪才是可能被判定为诽谤的事实陈述。2.措辞的普通意义或一般意义是什么?一些言辞表面上是事实陈述,但更普通的情况下,它们被用作观点陈述。3.该评论的语境如何?4.该评论的社会语境如何?一些言论在特定的政治或社会环境中是普通而正常的。[13]如果对照本案情形,法院并未对被告是否虚构事实作出判断、也未对“贼喊捉贼”的语境意义进行合理理解。事实上,“贼喊捉贼”的言辞性质未必有两级法院认定的那么严重。

在诽谤法历史悠久的英国,最新的《2013年诽谤法》已将“公正评论”(fair comment)改为“诚实意见”(honest opinion),规定凡针对公共利益所发表的意见,只须证明所发表内容是意见而并不涉及事实、在特定情形下有一定事实基础且态度诚实就可以成立。[14]如前所述,在奇虎诉阮子文案中被告并未提出新的事实而只是个人的意见,根据涉案评论依据的相关报道,被指控的内容是建立在作者诚实态度之上也在合理范围之内,更遑论奇虎这样的龙头企业用户众多,关涉公共利益自不待言。在德国法上,将言论自由所保护的言论区分为意见表达和事实陈述,将意见表达全部纳入言论自由保护范围,面临意见表达和事实陈述区分困境时采有利言论自由的推定,难以分辨的情形视为意见表达并给予保护,推崇言论自由优位主义。[15]

英美诽谤法给予评论较大的保障一般作为“公正评论”抗辩规则,目前在我国法上仍然缺位。本文认为这些国家的经验都可有条件地借鉴,正如魏永征教授所言:意见哪怕夸张、片面甚至于偏激,也不构成诽谤,因为受众对某人某事的看法主要还是基于事实本身,而意见、观点、感受并不涉及真实还是虚假,而且允许意见的自由表达有利於保护各种批判的、多元的、异质的意见,藉以通过不同意见的自由讨论达成正确共识,有益于真理,有益于社会。[16]

上述主要国家诽谤法“公正评论”规则也保障了对企业较大的批评空间,他们发达、成熟的市场经济恐怕与法律保障此种批评、监督不无关系。耶鲁大学教授陈志武先生在对多国的实证研究的基础上提出:媒体监督为市场经济发展提供了必需的制度框架和有利于经济发展的市场环境。[17]相比而言,在市场经济有待进一步发展的我国,允许对企业展开自由的批评和监督更有必要性。

允许针对企业评论的一大理由是公共利益的考量,对此有学者指出:“商业诽谤永远是涉及公共性的,因为商业组织就是要设法取得与不特定对象往来的机会才能达到它财产增加的目的。” [18]因而经营主体接受外部监督既是社会的需求,也是企业及时发现问题、自我完善的有利条件,也正是其向外展示和与公众(消费者)互动的良机。事实上,对于如本案原告奇虎企业这样的行业重量级企业,当面临外部信息造成的“冲击”时,无论从公共利益角度还是其接近媒体较多的机会、以及从企业经营策略角度考虑,最可取的应对方式是迅速回应,主动公开真实信息,澄清误解,防止自身经营和股东的利益损害扩大,法律应该是最后的手段。

值得一提的是本案被告作者身为法律界专业人士,被告从常情常理出发,除了其具有较强的社会问题的洞察力和驾驭文字的能力,自身的法律素养和边界意识也应不低于社会平均水平。具体到涉案文章,在本文看来也是难得“言人之未言”的犀利之作,虽于原告企业有些刺耳,不但不构成侵权,反而是履行社会成员及法律界人士对市场的监督责任。本案被告因一篇有事实依据的批评企业的文章被两级法院判处败诉并赔偿高达10万元人民币,这对批评监督我国企业和市场来说恐非利好。

此外,本案法院依据《侵权责任法》第20条确定判赔也值得商榷。该条规定:侵害他人人身权益造成财产损失的,按照被侵权人因此受到的损失赔偿。且不说本案被告被判侵权存疑不小,仅从法律的适用上,该条作为“人身权”条款在名誉权官司中是适用于自然人的,企业法人名誉权(商誉权)的本质为财产利益性质,以这样的法律依据来认定此类纠纷案的损害赔偿数额并不十分适当。此类案件中的损害数额认定,应由原告来证明,例如侵权言论造成多少软件下载、客户解除多少广告合同等都是需要确切数字的。这个领域的难点在于商誉降低带来的未来损失的认定。由于商誉作为无形资产各方认定难度的数额差别较大,笔者曾对此建议由法院认可的第三方机构鉴定并出具相应的经济损失数字作为赔偿依据。[19]基于这种证据认定方式得出的赔偿数额,可避免这方面的争议。

诽谤法专家徐迅女士在笔者的访谈中这样评价本案:对于评论而言,事实和意见分开是前提,然后给予意见本身以较宽的司法待遇,这是一般的逻辑。至于意见所依据的事实,司法界一直是有争议的,有的主张所依据的事实必须真实,有的就持一个比较宽的尺度。就“贼喊捉贼”而言,如果持较宽的司法尺度,那么它就是一种看法、意见,乃至于某种质疑、怀疑。本案法院的判决显然不是持这种态度,它接受了原告的主张,认为这是一种侮辱性的语言。而即便是侮辱,对于法人来讲,也不构成精神损害。即便持有较严格的态度,认为“贼喊捉贼”的说法构成侵权,那么要求撤销言论,需要时再加上赔礼道歉就可以了,让一名文章作者赔偿10万元,确实是比较严苛的判决。当然,如果有证据证明评论者是商业竞争对手的打手则另当别论。[20]

回顾近十多年来的企业—消费者关系不难发现,国内已发生多起大企业在社会诚信、管理水平、产品和服务质量等方面的危机或丑闻。这些企业因长时间的与公众、消费者、股东等信息不对称,都不同程度地长期存在违法违规行为,并借此不当获利,长期得不到充分的舆论监督造成积重难返,一旦越过零界点危机爆发,公众信任瞬时崩塌,商誉急转直下带来实体的危机,结果往往给企业自身、利益关联人及社会带来巨大的损失。可见,堵塞对企业批评、监督的“聪明”之举实为得不偿失。

讨论这些并不意味着本文对企业商誉权保护不重视,商誉作为一种企业的财产利益也应予保护,道理在于:良好的商誉意味着顾客的忠诚和重复购买;与政府及上下游关联厂商的良好关系;于消费者也意味着搜寻商品和服务较低的成本等;商誉通常也被视为经营者的智力劳动成果。基于此,商誉权其实是财产权的一种,也是被法律保护的对象。

    在现代社会,权利的相互性是一种普遍的法律现象。对法律活动来说,也许重要的不是承认权利,而在于如何恰当的配置权利。 [21]对于批评企业引发的诽谤纠纷来说,如何协调商誉权和对企业的舆论监督权,并使二者得到合理平衡,仍需学界和业界共同探索。


原标题:“贼喊捉贼”是否侵犯商誉?—奇虎企业诉阮子文侵犯法人名誉权案解读

作者简介:展江,华南理工大学新闻与传播学院教授,传播伦理与传播法研究中心主任

          王锦东,西安外国语大学新闻与传播学院讲师

文章来源:《新闻界》杂志(2017年第3期  18—23页)

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